意定代理权来源之辨 | 前沿
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就意定代理权的来源，我国学理上和司法实践中存在一元说和二元说的不同认识。我国《民法总则（草案）》实际上采用了二元说。中央财经大学法学院尹飞教授在《体系化视角下的意定代理权来源》一文中指出，在德国法上，代理权的来源包括法律直接规定特定代理人的代理权以及被代理人的代理权授与行为两种情形。我国民法典应当承认意定代理权来源的多元论，即除代理权授与行为之外，代理权还可以来自于法律的直接规定、社会一般观念或者交易习惯以及当事人之间的基础关系。
我国学理对意定代理权来源的认识分歧
根据代理人所担任的职务而产生的代理，被称为职务代理，对于职务代理中代理人的代理权是否源自于授权行为，学界存在“一元说”和“二元说”两种不同认识。一种观点认为，其与普通的意定代理权并无区别，仍然需要被代理人的另行授权，这种观点称为“一元说”。另一种观点则在承认职务代理系意定代理的同时，认为职务代理权无需代理权授与行为，这种观点称为“二元说”。
在民法典编纂过程中，总则草案采纳了“二元说”，但有鉴于实务中的分歧以及立法进程中的重大争议，有必要对意定代理权来源的内涵及其适用范围进行更为深入的讨论。
代理权来源抽象原则
代理权来源抽象原则，亦称为“区别论”，是指把代理权限与被代理人和代理人之间的基础关系区分开来。德国法将之表述为代理权来源和基础关系的独立与区分原则，意定代理权来源于代理权授权行为而非代理人与被代理人之间的基础关系，已成为我国民法学界通说。无论是德国法、法国法还是英美法，也都在一定程度上接受了这一原则。但是这种做法的局限性表现在：在法律直接规定某类代理人的意定代理权的情况下，并无代理权授与的适用。同时，这种观点的不足还在于它忽略了商事活动中法律直接规定的代理权在基本逻辑和功能上与代理权授与的一致性。
尽管德国商法典的规定提供了代理权授与可以独立于基础关系的确凿证据，但严格地讲，代理权源自代理权授与的学说在商事代理领域并不适用。在商事代理中，代理权已经由法律明确规定，且不能由本人对之加以限制或者该限制不能对抗善意第三人。因此，在法律直接规定代理权的情况下，没有必要再人为地创设一个独立的代理权授与行为。
我国法上的代理权多元论
我国代理权“一元说”在继受德国法抽象原则的过程中，视角过分拘泥于德国民法典对基于代理权授与发生的意定代理的规定，而忽略了德国民法、商法中广泛存在的法律直接规定意定代理权的情形。这导致在理论上，“一元说”无法解释我国现行法上存在的诸如《民法通则》第43条、《合伙企业法》第25条等法律直接规定意定代理权的情形；在实践中，也将出现不利于交易安全或者前述延宕交易进程、增加交易成本的问题，因此难以适应我国市场经济发展的要求。
代理权“二元说”在代理权授与之外，承认职务代理为一种特殊的意定代理，并赋予其独立的代理权来源，有效克服了一元说的前述问题，但其仍然存在不足。这表现在我国实践中也存在通过劳务派遣乃至独立承包人来具体承担法人、非法人组织相应职责的情形，并被法院确认构成职务代理。故而，在工作人员之外仍然存在法律直接规定代理权限的可能，这是二元说所无法容纳的。因此，如果轻率采纳“二元说”，简单地将《民法通则》第43条作为职务代理的一般规则纳入民法典，非但没有解决目前实践中的重大争议，而且还会增加学理上和实务中就职权范围界定的不必要争议，甚至在司法实践中大大增加涉及法人和非法人组织代理的纠纷。
在我国法律体系下，可以考虑将意定代理的范围加以适当扩展，从而既实现逻辑的自洽，又有利于结合实践中的需要，合理认识各种代理行为中代理权的来源。所谓意定代理权，本质上应当是指基于本人的意思而发生的代理权。此种意思既可以体现于本人的授权行为，也可能体现于本人依据本人与代理人之间的雇佣、委托等合同关系对代理人身份的确认。在后一种情况下，代理权的存在与权限范围应当依据法律的规定、交易习惯以及当事人之间的基础关系等来确定。
德国法上确立的代理权来源抽象原则，对于维护交易安全具有重要意义。我国民法典制定中，应当借鉴德国法的成功经验，引入意定代理权来源的多元主义，而不能局限于代理权授权和职务代理。在一般性地承认意定代理权来自于代理权授与之外，还应当对交易中典型的代理行为，通过法律直接规定特定人员的代理权限，健全相关商事登记制度，以实现代理权限或者其限制的公示，并明确相应的法律效力。
参考文献：尹飞：《体系化视角下的意定代理权来源 》，载《法学研究》2016年第6期。
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责任编辑：林春岚
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今